【裁判要旨】

司法解释效力适用于法律的施行期间， 2013年发生的销售假药行为应适用2014年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2014司法解释），销售金额达二十万元以上不满五十万元的，应认定为情节严重。

【主要案情】

上诉人（原审被告人）：廖某1、孙某某。

原审被告人：廖某2、杨某某。

2013年2月至2014年8月间，被告人廖某1伙同孙某某、廖某2、杨某某等三人，在未取得任何资质及销售许可的情况下，在漳州台商投资区角美镇御盛花园小区3幢701室，用假名以拨打电话的方式，销售“美国力勃”、 “玛卡神奇丸”、“鹿强神”、“参鞭强根宝”、“三鞭四草”、“男不倒”、“强肾博根” 等假药给他人使用， 2014年8月21日被公安机关当场查获。其中，被告人廖某1、孙某某自2013年2月开始销售假药，销售金额分别为人民币267456元、160668元（以下币种均为人民币）；被告人廖某2自2014年4月开始销售假药，销售金额为26434元；被告人杨某某自2014年5月开始销售假药，销售金额为12498元。

【法院审判】

一审法院经审理认为，被告人廖某1、孙某某、廖某2、杨某某违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，四被告人的行为均已构成销售假药罪。四被告人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人廖某1、廖某2、杨某某认罪态度较好，可以从轻处罚。原审依法认定四被告人构成销售假药罪，判处廖某1有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元；判处孙某某有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；判处廖某2有期徒刑七个月，并处罚金四千元；判处杨某某有期徒刑七个月，并处罚金二千元。

检察机关提出抗诉：廖某1实施销售假药行为的时间是2013年2月至2014年8月，行为时尚无相关司法解释对“其他严重情节”作出规定。本案应适用2014年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对廖某1判处三年以上有期徒刑。但一审法院在廖某1不具有其他法定从轻或减轻处罚情节的情况下，判处三年以下有期徒刑，属适用法律错误，量刑明显不当。
　  二审法院审理认为：原判适用法律部分有误，应予以纠正。廖某销售假药，具有其他严重情节，本应处有期徒刑三年以上刑罚，二审查明廖某具有一般立功表现，综观全案的具体情节，可依法对廖某减轻处罚判处有期徒刑二年六个月。因此维持了原审法院对廖某1定罪量刑部分。

【评析意见】

本案涉及刑事司法解释的时间效力问题

《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称时间效力规定）第二条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”其第三条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”

观点一认为，2009年5月27日起施行《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2009司法解释）未对刑法第一百四十一条“其他严重情节”作出规定，本案属于行为时没有相关司法解释，根据时间效力规定第二条，应适用新的司法解释，即2014司法解释，2014司法解释规定销售金额达二十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”，因此，对廖某应在有期徒刑三至十年的幅度内量刑。

观点二认为，针对销售假药这个大范畴2009年已有司法解释，根据时间效力规定第三条，属行为时已有相关司法解释，且依据从旧兼从轻的原则，对廖某应判处三年以下有期徒刑。

主审人认为，要解决观点一与观点二的分歧，必须厘清两个问题。

一、须厘清“刑事司法解释”的概念。根据时间效力规定的内容，司法解释是指最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释。从学理上讲，刑事解释是对刑法规定意义的说明。因此，“司法解释的有无”要具体到“对刑法规定的说明”的有、无，而非司法解释文件的有或无。

二、须认识到司法解释本身并不具有独立的时间效力。司法解释并非在刑法之外创设新的法律规定，其只是对具体的犯罪行为如何正确适用刑法进行阐明，适用司法解释本质是对刑法的适用，其效力依附于刑法，因此，本身不具有独立的时间效力问题。

生产、销售假药罪的条文，历经了修正的过程。1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第一百四十一条规定并无涉及“情节严重”的表述。

2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称刑法修正案八）增加了“其他严重情节”的表述。

刑法修正案作为对刑法条文的具体修正，与现行刑法具有同等法律效力。刑法修正案（八）于2011年5月1日施行。根据时间效力规定第一条规定，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。本案行为发生于2013年2月至2014年8月。2009司法解释是针对2011年刑法修正案八前办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题所作的规定；2014司法解释是针对2011年刑法修正案八后有关办理危害药品安全刑事案件若干问题所作的规定，廖某的犯罪行为发生在刑法修正案（八）施行后，本案应当适用修订后的刑法及相关配套司法解释，即刑法修正案八之后的刑法第一百四十一条及2014司法解释。

综上，该案原审法院适用2009司法解释于法无据，二审本应纠正一审所判处的廖某的刑期，改判为三年以上有期徒刑，但由于发现一审遗漏廖某具有的立功情节的认定，因此仍维持判处廖某二年六个月有期徒刑。